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BauabnahmeEine wichtige Vorschrift in dem Normengefüge des privaten Baurechts ist § 640 BGB, der die Abnahme regelt. Mit der Bauabnahme geht das Bauprojekt von der Bauphase in die Nutzungsphase über. Der Bauherr übernimmt sowohl das Bauwerk als auch sämtliche Rechte und Pflichten. Mit erfolgter Abnahme

  • wird die Vergütung der Leistung fällig.
  • beginnt sid Verjährungsfrist für Mängelansprüche.
  • geht die Gefahr der zufälligen Verschlechterung auf den Bauherren über.
  • werden dem Bauherrn bekannte, aber nicht angezeigte Mängel den Beseitigungsanspruch verlieren.
  • muss der Bauherr einen Mangel nachweisen, sofern er eine vorbehaltslose Abnahme erklärt hat.

Wichtig ist, dass eine Bauabnahme als einseitige Erklärung des Bauherrn verstanden wird. Während der das Bauwerk übernimmt, erklärt er, dass es gemäß der getroffenen Vereinbarungen fertiggestellt worden und frei von Mängeln ist. Deshalb sollten im Übergabeprotokoll sämtliche Mängel aufgeführt werden, auch wenn sie sich offenbar nur unwesentlich auf die Gesamtleistung auswirken.

Beachten Sie, dass

  • die Bauabnahme ein wesentlicher rechtlicher Schritt ist.
  • alle Mängel und jede nicht korrekte Ausführung protokolliert werden.
  • jeder Vertragspartner eine von allen Beteiligten unterschrieben Ausfertigung des Bauabnahmeprotokolls erhält.

Tipp:

Es ist insbesondere für Baulaien schwierig, Mängel oder eine nicht korrekte Ausführung zu erkennen. Daher sind Bauherrn gut beraten, wenn sie einen unabhängigen Bauberater, Gutachter oder Sachverständigen einbeziehen.

Die Teilabnahme

Gleichwohl unter dem Begriff „der Bauabnahme“ die endgültige Übergabe eines Bauvorhabens an den Bauherrn verstanden wird, kann eine Abnahme von Teilleistung vereinbart werden. Sinnvoll sind Teilabnahmen, wenn es sich jeweils um in abgeschlossene Leistungen handelt, wie zum Beispiel eine Rohbauabnahme. Dies wäre nämlich ein von der Gesamtleistung abtrennbarer Teil, dem eine eigenständige Gebrauchsfähigkeit angerechnet werden kann. Zu beachten ist hierbei, dass auch diese Abnahmen rechtlichen Folgen haben. Zum einen erfüllt sie die Voraussetzung für eine Vergütung, zum anderen läuft ab diesem Zeitpunkt die Frist für Mängelansprüche.

Bauherrn sollten bei Teilabnahmen darauf achten, dass die abzunehmenden Teilleistungen

  • für sich allein als gebrauchsfähig und nutzbar sind anzusehen sind.
  • auf ihre Funktionsfähigkeit geprüft werden können.
  • nach allgemeiner Verkehrssitte als selbstständig anzusehen sind.
  • keine Mängel aufweisen.

Hinweis:
Nach dem seit 2018 geltenden Werk- und Bauvertragsrecht im BGB kann eine Teilabnahme auch bei einem Architekten- und Ingenieurvertrag vereinbart werden.

Die ausdrückliche/förmliche Bauabnahme

Da die Abnahme die körperliche Hinnahme des Werkes bedeutet, kommt sie einer Besitzergreifung gleich. Durch die Leistung der Unterschrift unter dem Abnahmeprotokoll erklären Sie ausdrücklich, das Werk so abnehmen zu wollen. Sollten Mängel vorliegen, die so gravierend sind, dass Sie zu einer Verweigerung der Abnahme berechtigten, dann kommt eine Abnahme unter Vorbehalt in Betracht. Die Mängel müssen zusammen mit Ihrer Erklärung, dass Sie sich wegen dieser Mängel die Geltendmachung der Ihnen zustehenden Rechte vorbehalten, in dem zu unterzeichnenden Abnahmeprotokoll aufgelistet werden. Nehmen Sie das Bauwerk trotz Kenntnis der Mängel vorbehaltslos ab, verlieren Sie die Ihnen zustehenden Gewährleistungsrechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 BGB. In jedem Fall stellt eine derartig schriftlich fixierte Bauabnahme immer eine ausdrückliche und auf Grund des Abnahmeprotokolls eine förmliche Abnahme dar, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine Abnahme unter Vorbehalt oder um eine vorbehaltlose Abnahme handelt.

Die stillschweigende Bauabnahme 

Neben der ausdrücklichen Bauabnahme kommt in der Praxis ab und zu die sogenannte stillschweigende Abnahme vor. Im Gegensatz zu einer ausdrücklichen Abnahme erklärt der Bauherr in diesem Fall durch "schlüssiges Verhalten",  das Werk so abnehmen zu wollen. Fraglich ist natürlich, wann eine solche Abnahme durch schlüssiges Verhalten angenommen werden kann. Hierzu hat wiederum die Rechtsprechung den entscheidenden Leitsatz vorgegeben: Danach liegt eine stillschweigende Hausabnahme dann vor, wenn Sie zum Beispiel das Haus in Besitz nehmen und Ihr Bauunternehmer hieraus unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte davon ausgehen kann, dass Sie  das Haus als vertragsgemäß anerkennen. Elementare Voraussetzung ist insoweit zunächst, dass Sie eine ausreichende Gelegenheit zur Prüfung des Werkes auf eventuelle Mängel hatten. Hinzukommen muss noch ein Verhalten, aus dem dann letztendlich der Schluss gezogen werden kann, dass Sie das Werk so billigen. Ein solches Verhalten kann beispielsweise in der Zahlung des Werklohnes und der Inbesitznahme des Hauses liegen. Entscheidend sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Eine stillschweigende Abnahme ist mangels eines Abnahmeprotokolls keine förmliche Abnahme. Im Übrigen handelt es sich bei der ausdrücklichen und bei der stillschweigenden Abnahme jeweils um eine  "rechtsgeschäftliche Abnahme". Dies steht im Gegensatz zu der  "fingierten Bauabnahme".

Die fingierte Bauabnahme / Fiktion der Abnahme

Die Fiktion der Abnahme ist in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB geregelt. Sie sind als Bauherr grundsätzlich zur Bauabnahme verpflichtet. Verweigern Sie diese zu Unrecht, kann Ihnen Ihr Bauunternehmer eine Frist setzen. Lassen Sie diese Frist fruchtlos verstreichen, so gilt Ihr Eigenheim als abgenommen, die Hausabnahme wird also fingiert. Die gesetzte Frist sollte nur angemessen sein, 12 Werktage dürften hier ausreichen.

Bauherrn sollten sich nicht darauf verlassen, dass jene Mängel, die während der Baumaßnahme zwar angezeigt, aber noch nicht abgestellt sind, automatisch dazu führen, dass eine Bauabnahme verweigert werden kann. Bauherrn könnten also meinen, dass sie die Abnahme nicht benötigen, weil die Mängel bereits angezeigt sind. Dem ist allerdings nicht so. Sinnvoll ist es, der Abnahmeaufforderung des Auftragnehmers Folge zu leisten. Bei dieser Abnahme sollten dann sämtliche, also auch die bereits angezeigten und nicht beseitigten Mängel angezeigt werden. Wichtig ist dies insbesondere dann, wenn der Unternehmer eine Abnahmefrist gesetzt und gleichzeitig über die Folgen einer Abnahmeverweigerung aufgeklärt hat. Verstreicht nämlich die Abnahmefrist, ohne dass der Bauherr sich gemeldet hat, kann von einer fingierten Abnahme ausgegangen werden.  Bauherrn sind auch nicht gut beraten, wenn sie eine Abnahme verweigern, da im Zweifel auch hier von einer Fiktion der Abnahme ausgegangen werden könnte. Dabei ist es auch unerheblich, ob es sich um wesentliche Mängel handelt. Die fiktive Abnahme erlaubt es dem Bauunternehmen, seinen Werklohn dann einzuklagen.

Hinweise

  1. Man sah einen Ausweg aus der Gefahr einer fiktiven Abnahme durch eine weitere Mängelrüge vor Ablauf der Abnahmefrist. Allerdings kann dies problematisch sein. Das OLG Schleswig hat in einem Urteil vom 10.12.2021 (AZ 1 U 64/20) diese Vorgehensweise als nicht ausreichend angesehen. Vielmehr waren die Richter der Meinung, dass eine erneute Mängelanzeige ein Hinweis des Bauherrn ist, dass noch nicht alle Mängel beseitigt sind. Dies allein kann die fiktive Abnahme jedoch nicht zerstören.
  2. Wenn der Auftraggeber nachweisen kann, dass dem Auftragnehmer erhebliche Baumängel bekannt waren, die den Bauherrn nicht zu einer Bauabnahme verpflichtet hätten, könnte eine fiktive Abnahme nicht gegeben sein.
    Besser ist es, der Abnahmeaufforderung Folge zu leisten und sämtliche bestehenden Mängel bei der Bauabnahme nochmals anzuzeigen. In diesem Fall kann, sofern schwerwiegende Mängel vorliegen, die Abnahme verweigert werden.

Der Begriff der Abnahme

Der Begriff der Abnahme ist im Gesetz nicht definiert. Die Rechtsprechung versteht hierunter im Grundsatz die körperliche Hinnahme des vollendeten Werkes und deren Billigung als eine wenigstens in der Hauptsache vertragsgemäßen Leistung.“ Dies bedeutet für Sie, dass Sie als Bauherr das Werk abnehmen müssen, sofern es keine schweren Mängel aufweist. Im Umkehrschluss bedeutet dies: Eine Abnahme wegen unwesentlicher Mängel kann nicht verweigert zu können. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB. Je nachdem, wie die Abnahme vonstatten geht, erfährt der Begriff der Abnahme weitere Ausdifferenzierungen. Es gibt die ausdrückliche bzw. förmliche Abnahme, die stillschweigende Abnahme und die fingierte Abnahme. 

Die Pflicht zur Bauabnahme

Grundsätzlich besteht zunächst eine Pflicht zur Bauabnahme. Haben Sie als Bauherr mit einem Werkunternehmer einen Bauvertrag geschlossen und hat der Werkunternehmer das Haus errichtet, so ergibt sich Ihre Verpflichtung zur Abnahme der baulichen Anlage unmittelbar aus § 640 Abs. 1 S. 1 BGB. Voraussetzung ist, dass zum einen das Eigenheim vertragsmäßig hergestellt worden ist und dass nicht die Abnahme nach der Beschaffenheit des Hauses ausnahmsweise ausgeschlossen ist. Während die letzte negativ umschriebene Voraussetzung für Sie kaum praxisrelevant ist, ist die erste Voraussetzung umso wichtiger. Liegt ein Baumangel vor, dann ist Ihr Eigenheim nicht vertragsgemäß hergestellt worden; in diesem Fall könnten Sie die Abnahme verweigern. Solange der Werkunternehmer noch nachbessern muss, wird die Vergütung noch nicht fällig. Mithin haben Sie bei Mängeln hinsichtlich der zu leistenden Vergütung ein Zurückbehaltungsrecht und sind als Bauherr schutzwürdig. Diese Schutzwürdigkeit entfällt, wenn die Mängel lediglich unwesentlich sind: Hier regelt § 640 Abs. 1 S. 2. BGB, dass wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden kann. Wenn Sie also das Haus nicht abnehmen, obwohl es vertragsgemäß hergestellt worden ist oder nur unwesentliche Mängel aufweist, dann kann Ihnen der Werkunternehmer eine angemessene Frist zur Hausabnahme setzen. Wird dann innerhalb dieser gesetzten angemessenen Frist das Bauwerk nicht abgenommen, dann wird die Abnahme fingiert: Gemäß § 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es der Abnahme gleich, wenn der Bauherr als Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Werkunternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl der Bauherr dazu verpflichtet ist. Bei dieser Fallkonstellation wird natürlich auch die Vergütung fällig.

Bauabnahme trotz Mängeln

Liegen wesentliche Mängel vor und soll das Haus dennoch abgenommen werden, so ist für Sie als Bauherr äußerste Vorsicht geboten. Nehmen Sie nämlich in Kenntnis etwaiger Mängel das Eigenheim vorbehaltlos ab, so verlieren Sie Ihre in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB geregelten Gewährleistungsansprüche. Lediglich Schadensersatzansprüche, d. h. Ansprüche auf Ersatz von unmittelbaren und mittelbaren Mangelfolgeschäden oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen in Form sog. „frustrierter“ Aufwendungen, könnten Sie noch geltend machen (vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Einen Anspruch auf Nacherfüllung hätten Sie beispielsweise nicht mehr. Hier gibt es nur eine Lösung für den Bauherrn: Dieser muss sich gem. § 640 Abs. 2 BGB seine Rechte wegen des Mangels bei der Hausabnahme vorbehalten. An dieser Stelle müssen folgende praktische Tipps gegeben werden:

  • Bei der Abnahme ist zum Zwecke der Beweissicherung zwingend ein Abnahmeprotokoll aufzusetzen. In dieses Protokoll gehören die nach Auffassung des Bauherrn noch vorhandenen Mängel möglichst konkret aufgelistet. Es muss unbedingt im Hinblick auf ein eventuelles gerichtliches Verfahren dokumentiert werden, dass Sie als Bauherr sich Ihre Rechte trotz der Abnahme vorbehalten haben. Dieses Protokoll ist von beiden Parteien gegenzuzeichnen.
  • Im Zweifelsfall empfiehlt es sich, dass Sie sich bei der Bauabnahme eines Zeugen bedienen, der bei diesem Termin mit zugegen ist. Dies ist einmal aus psychologischen Gründen vorteilhaft, außerdem könnte er im Rahmen eines eventuellen Prozesses für Sie aussagen.

Rechtliche Wirkungen der Bauabnahme

Egal, ob eine rechtsgeschäftliche Bauabnahme in Form einer ausdrücklichen Abnahme, einer stillschweigenden Abnahme oder auch einer nichtrechtsgeschäftlichen Abnahme als fingierte Abnahme vorliegt, die Rechtsfolgen sind alle gleich:

Zunächst wird die Vergütung des Werkunternehmers fällig. Solange dem Bauherrn noch Gewährleistungsansprüche zustehen, kann er jedoch nach der Fälligkeit einen angemessenen Teil der Vergütung zurückbehalten. Auch bei einer Hausabnahme unter Vorbehalt wird also die Vergütung fällig, gemäß der Vorschrift des § 641 Abs. 3 BGB aber nur zum Teil. Das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten kann nämlich in der Regel entsprechend der vorbezeichneten Vorschrift an Vergütung zurückbehalten werden. Eine weitere Rechtsfolge der Abnahme ist der Übergang der Gefahr des zufälligen Unterganges oder Verschlechterung eines Teils des Werkes oder des gesamten Werkes. Bis zur Abnahme trägt gem. § 644 Abs. 1 BGB der Werkunternehmer die Gefahr des zufälligen Unterganges bzw. der zufälligen Verschlechterung. Tritt beispielsweise in Folge höherer Gewalt ein Schaden an dem noch nicht abgenommenen Haus ein, so muss der Werkunternehmer hierfür einstehen. Ein klassisches Beispiel ist hier der durch Blitzschlag entstandene Schaden vor der Abnahme des Hauses. Den hierdurch bedingten Schaden hat dann der Werkunternehmer zu beseitigen. Nach der Abnahme allerdings muss der Bauherr für den Schaden aufkommen, da die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf den Bauherrn übergegangen ist. Der Bauherr, der mit der Abnahme im Verzug ist, trägt gleichfalls die Gefahr des zufälligen Unterganges und der zufälligen Verschlechterung. Denn auch in diesem Fall ist er nicht schutzwürdig. Letztendlich beginnt mit der Abnahme noch der Lauf der Verjährungsfristen für die Ihnen möglicherweise zustehenden Gewährleistungsansprüche.

 


Hinweis: Wir bieten keine Rechtsberatung und können aufgrund standesrechtlicher Bestimmungen keine rechtsberatenden Auskünfte geben. Unser Beitrag dient lediglich der  Information.  Da dieser Text mit der Unterstützung eines Juristen verfasst wurde, spiegelt er den derzeitigen Stand der deutschen Rechtsprechung wider. Eine Gewähr und Haftung für die Richtigkeit aller Angaben wird jedoch nicht übernommen. Bitte kontaktieren Sie für juristische Fragen einen zugelassenen Rechtsanwalt Ihrer Wahl.

 

 

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